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ESTACIÓN SUBROGADA: OTRA MANERA DE TENER HIJOS
La gestación subrogada es la técnica por la que una mujer acepta que se le transfiera a su útero un embrión que procede de una fecundación in vitro de otra pareja, y que deberá llevar a término el embarazo para después del alumbramiento entregar el recién nacido a los padres intencionales, que no necesariamente tienen que ser los biológicos.
El hijo gestado por la mujer gestante bien puede contener los gametos femeninos y masculinos correspondientes a la pareja que concierta la gestación subrogada, por lo que también serían los padres a nivel biológico; o bien puede contener uno solo de los gametos de la pareja, lo que implicará que solo será hijo biológico de uno de ellos; o puede no tener ninguna vinculación genética con los contratantes, ya que tanto el espermatozoide como el óvulo pertenecen a terceros (el óvulo puede ser también de la madre gestante que sería por tanto la madre biológica).
Esta puntualización en torno a si es o no hijo biológico de la pareja contratante, o de la madre o padre, es extremadamente importante, al menos, para aquellos que vivimos en España.
Nuestro ordenamiento jurídico prohíbe expresamente la gestación subrogada, el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo de Técnicas de Reproducción Humana Asistida hace mención expresa a ella estableciendo:
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.»
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html
Entonces, si está prohibida la gestación subrogada en España, ¿cómo hay personas que son padres o madres a través de esta técnica? Como hemos indicado más arriba, para nuestra ordenamiento jurídico, la madre biológica siempre va a ser la mujer que dé a luz, la única posibilidad que tiene la madre biológica o intencional es la de adoptar ese niño o acogerlo, sin embargo, el padre, si lo es biológico, puede reclamar su paternidad, por lo que su pareja siempre tendrá la opción de la adopción.
Tener hijos para unos es un deseo y para otros un derecho; por un lado el art. 8 de la CEDH reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, y nuestra Constitución consagra en su art. 10.1 el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en su art. 39 el derecho a crear una familia, pero quizá el deseo de ser padres o madres, y el ejercicio de nuestra propia libertad no implica el derecho a tener hijos, amén de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ningún precepto que otorgue a las personas un derecho de filiación en el sentido estricto de la palabra. El derecho o no a tener hijos, (y especialmente de qué manera) entra en conflicto directo con derechos fundamentales, como derecho a la vida, derecho a la integridad física y moral, la autonomía, libertad o libre desarrollo de la personalidad.
Nuestro ordenamiento lo que sí hace es acoger indirectamente el derecho a tener hijos a través de la Ley 14/2006 y La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional. Ambas leyes recogen el derecho de acceso a los medios pertinentes para tener hijos.
Una de las principales diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos es la permisión o no de una gestación subrogada gratuita, altruista o comercial; o en los requisitos de idoneidad que se exigen o no la mujer gestante y a los progenitores intencionales; o permiten la gestación subrogada únicamente dentro del entorno familiar. En California, Ucrania o Rusia la filiación a favor de los comitentes es incluso previa al nacimiento, mientras que en Reino Unido se inscribe primeramente a nombre de la madre gestante, que posteriormente puede renunciar a este derecho.
Por otro lado, hay que tener también mucho cuidado con las agencias intermediarias, ya que no dejan de ser empresas con ánimo de lucro, que ponen el foco en la inmediatez que hay cuando se opta por una gestación subrogada en vez de por una adopción, que el proceso de adopción es largo, y además, hay que pasar una serie de exhaustivos requisitos que no se exigen en una gestación subrogada, tales como la edad o circunstancias socio-económicas.
Desde mi punto de vista debería estar tipificada como infracción las acciones publicitarias e intermediaciones ofertadas en España por parte de centros de reproducción asistida. Ofertas que, en otro orden de cosas, de momento ya podrían calificarse como publicidad engañosa, si ofertan una seguridad jurídica hoy por hoy inexistente en relación con la inscripción registral del hijo nacido por gestación subrogada en el extranjero.
Para concluir, y a modo de resumen, en España para determinar la filiación de un recién nacido mediante una gestación subrogada en el extranjero, la única vía posible es que el padre biológico interponga una acción para el reconocimiento de su paternidad biológica conforme al art. 10.3 LTRHA, quedando el otro progenitor comitente, (aunque lo sea también biológico en el caso de una mujer), en una posición discriminatoria, ya que conforme al principio Pauliano la madre que alumbra es la madre biológica, por lo que la única salida que le queda es la adopción legal.
El debate jurídico y ético que acompaña a la gestación subrogada, no es pecatta minuta, ya que nos encontramos ante la libertad que tiene cada mujer de hacer con su cuerpo lo que quiera, comprendido dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, y por otro lado la verdadera libertad que tenga para tomar esa decisión; por otro lado es un contrato, el cual surte obligaciones recíprocas entre las partes; habría que considerar también el interés superior del menor, y esto solo son unas pocas cuestiones que hay que estudiar muy a fondo.
Si tenéis cualquier duda sobre este asunto, o cualquier otro, poneros en contacto con nosotras a través de nuestro mail duartejulianabogadas@gmail.com o en el teléfono 628823142.
Gema Duarte Durán
ICASAL 2768